Por Horacio F. Pernasetti* y Carlos Diego Córdoba**

Los autores entregrarán con la presente una serie de tres artículos en donde se tratará el estado actual - desde su posición doctrinaria - del derecho de la radiodifusión. El primero de ellos se refiere a los fundamentos para adjudicar a la Nación derechos exclusivos en la materia, el segundo habrá de analizar los derechos que en el tema pueden aducir las provincias y el tercero una revista en algunos modelos legislativos del derecho comparado que han tenido oportunidad de estudiar.

Un nuevo proyecto de Ley de Radiodifusión se ha puesto en danza para reemplazar la obsoleta Ley 22.285 que con algunas modificaciones rige desde el año 1.980. Esta realidad impone una primera conclusión. Los intereses que rodean esta actividad son de tal magnitud que cualquier modificación que se plantee son de difícil concresión. Otro dato ayuda a esa infererencia. La Ley 22.285 no fue el producto del concenso democrático sino la imposición de un gobierno de facto e impulsada por los intereses vinculados a ese tipo de gobierno dictatorial.

Muchos son los aspectos a analizar para explicar nuestras coincidencias o disidencias, pero a los fines de este comentario, habremos de referirnos al gran ausente. "Los derechos de las provincias en materia de radiodifusión". Para abrir el necesario debate sobre un tema de tanta importancia, son los argumentos que se utilizan para sustentar el poder de la Nación sobre el tema los que merecerán aquí nuestro análisis y crítica, para, de tener oportunidad, explayarnos mas adelante sobre lo que nosotros consideramos como fundamentos de los derechos de las provincias en la materia.

El tema no es menor, como lo reconoce la información del diario "La Nación" en su edición del 13/09/00. Está en juego el control sobre tres mil millones de facturación anual, a la par de lo que se recaude por el valor de las licencias. La importancia económica del tema indica que nuestras pauperizadas provincias no pueden seguir siendo excluidas del ejercicio y beneficio de sus derechos sobre la radiodifusión.

Las provincias reservan todo el poder no delegado a la Nación (121 de la CN). Con esta base, se puede razonar que no surge de la CN de un modo expreso que éstas hayan delegado al Gobierno Nacional la facultad de reglar sobre la radiodifusión. Sin embargo, la doctrina ha discernido una serie de argumentos en pro de la jurisdicción y competencia Nacional que con nuestro criterio agrupamos continuación:

1º) Jurisdicción y Competencia Nacional con sustento en la Cláusula de Comercio (art. 75 inc. 13 CN); 2º) Jurisdicción y Competencia Federal con sustento en la Cláusula de Comunicaciones (art. 75 inc. 14 CN); 3º) Jurisdicción y Competencia con fundamento en la Cláusula de Progreso (art. 75 inc. 18 CN); 4º) Jurisdicción y Competencia con fundamento en el Espectro Radioeléctrico como vehículo utilizado para la radiodifusión; 5º) Jurisdicción y Competencia con fundamento en que frecuencias de radiocomunicaciones pertenecen a toda la Humanidad; 6º) Jurisdicción y Competencia con fundamento en que la radiodifusión es vehículo de la libertad de expresión y el Estado Nacional debe garantizarlo.

Arturo Pellet Lastra sostuvo este criterio. "Comercio", en el sentido de nuestra Constitución es para González Calderón "tráfico e intercambio de productos y mercaderías; es también comunicación (intercourse) y toda especie de transacciones y negocios entre los hombres, por agua o por tierra", "... cuando no se limite a operaciones puramente locales dentro de una sola Provincia, sino que en cierto modo sea "extraterritorial". Similares conceptos encontramos en Joaquín V. González.

Los hechos demuestran que la radiodifusión no necesariamente abarca diversas jurisdicciones. Cabe recordar que por el Decreto 1151/84 se suspendieron los concursos para acceder a nuevas licencias, dado el cuestionamiento a la vigencia del inciso "e" del art. 45, de la LR 22.285 que vedaba a los medios gráficos la posibilidad de poseer emisoras radiales o televisivas.

Frente a esa realidad diversos tribunales habían hecho lugar a recursos de amparo o medidas de no innovar, autorizando el funcionamiento de emisoras de FM. A principio de 1989 se encontraban unas 2000 FM en esa peculiar situación; mientras que las radios "legales", sumando AM y FM públicas y privadas, solo llegaban a 200. Los estados provinciales, como Formosa, Neuquén, Río Negro, y en cierta forma Buenos Aires, fueron quienes se pronunciaron a favor de la legalidad de este tipo de emisoras. En algunos casos se dictaron leyes especificas intentando garantizar su funcionamiento. El fenómeno de la proliferación básicamente de la radios de frecuencia moduladas al margen del marco legal, evidenciaron una realidad impuesta por la tecnología: la radiodifusión puede estar circunscripta no ya a una provincia, sino tan soló a una ciudad lo cual pone en crisis el argumento de la "Cláusula de Comercio" como fundamento de la jurisdicción y competencia Nacional en materia de radiodifusión.

Singular importancia a los fines de probar que la radiodifusión puede ser una actividad que no abarque diversas jurisdicciones y por ende no vuelva operativa la "Cláusula de Comercio" tiene el denominado "Cambio Negroponte" cuya síntesis es que todo aquello que está en el aire – en alusión al Espectro Radioeléctrico – bajará al cable (y/o la fibra óptica como su paradigma), por lo que se acentuará el localismo que el concepto provincia entraña, en la medida en que el cable permitirá mantener una radiodifusión dentro de los límites provinciales.

Autores como Cecilia García reconocen el carácter de Recurso Natural que tiene el Espectro Radioeléctrico y la propiedad de las provincias sobre él, admiten sin embargo la jurisdicción y la competencia Nacional mediante una interpretación amplia de los conceptos "postas y correos" (art. 75 inc. 14 de la CN) con sustento en el criterio jurisprudencial de la CSJN, en tanto que aquí las consideran como coadyuvantes del argumento central relativo a las comunicaciones (la interpretación amplia antes indicada).

Como lo señala la doctrina la atribución de establecer las "postas y correos" por parte de la Nación no significa privar a las provincias que tengan en su jurisdicción local postas, mensajerías y otros medios de comunicación que no sean correos. Bien anota Gonzáles Calderón que de los antecedentes de la CN se desprende que el proyecto de Alberdi prohibía a las provincias legislar sobre peajes caminos y postas pero la Convención de 1.853 rechazó estas limitaciones a las autonomías provinciales. Otro antecedente mencionado por Zarini, refiere que el proyecto de Constitución para las Provincias unidas de la América del Sur (1.813) atribuía a la nación el establecimiento de "postas y correos" en cuanto se refiriera a la vinculación de una provincia con otra.

Basados en la vinculación de ésta cláusula y la referida al comercio, Siegler, incluye la radiodifusión dentro de un tipo de actividades no previstas expresamente por la Constitución Nacional, atenta la época en que la misma fue sancionada (1853/1860). Pero considera que un criterio dinámico de interpretación jurisprudencial y doctrinario la ha incluido en el quehacer del sector público, en razón de lo que se ha dado en llamar los "poderes implícitos" del Congreso Federal (actual art. 75 inc. 32) cuyo norte interpretativo es la denominada "cláusula dinámica de la Constitución" (art. 75 inc. 18), en cuanto impone al Congreso de la Nación proveer lo conducente a la prosperidad del país.

La CN ha sido reformada en el año 1.994 por lo que la falta de previsión no pareciera ser un argumento consistente. Además Ley de Reforma del Estado N° 23.696 tiene como una de sus finalidades restablecer los derechos de las provincias que habían sido resignados en pro de la Nación. Dromi utiliza conceptos que estimamos pertinentes para encapsular los derechos que pueda invocar la Nación según la norma constitucional que venimos analizando: "Debe integrarse con la efectiva participación en las grandes cuestiones nacionales. No basta con reintegrar a las Provincias y a los Municipios las competencias, recursos y actividades que la Nación les enajenó. No basta con reconocer su autonomía y aptitud para satisfacer el bien común local. Debe delinearse un mecanismo que, a la vez que resguarde los poderes provinciales y municipales, permita a éstos intervenir efectiva y activamente en la gestión y tratamiento de los grandes temas nacionales."

Con esas ideas, ya antiguamente Cano sostenía que el gobierno nacional tiene, constitucionalmente, el poder de controlar las telecomunicaciones interprovinciales e internacionales. Pero no las internas de una provincia. Las radiodifusoras tienen alcance físico puramente intraprovincial si son de limitada potencia, y en casos tales ellas no interfieren con las emisiones interprovinciales o internacionales. Las emisiones de TV tienen, en casi todos los casos alcance puramente local, dependiendo ello de su potencia y ubicación geográfica. Alega ese autor que los gobiernos provinciales han sido despojados de su poder en esa materia, que concierne no solamente a la política de comunicaciones, sino a la política cultural y educacional, que es de exclusivo resorte provincial.

La necesidad de una legislación nacional se ve ratificada por lo que se conoce como el problema de escasez de las frecuencias. Este aparece por que cada emisora de radio o televisión debe emitir en la frecuencia que tiene asignada oficialmente y como ellas son escasas la legislación nacional se justifica con el objeto de evitar las interferencias. La insuficiencia de frecuencias genera perturbaciones en la recepción debido a radiaciones emitidas por centros ajenos al servicio de radio y televisión, o por simples aparatos electrodomésticos, máquinas industriales, etc..

Una clara demostración del fenómeno apuntado que según los autores justifica una regulación unificada para evitar los conflictos es lo que se observa en la televisión, donde el campo de ondas exigido para cada transmisión es mayor que en la radio. En este sentido, la norma CCIR (Comité Consultivo Internacional de Radiocomunicadones), seguida por la mayoría de los países europeos, establece 625 líneas y 25 imágenes por segundo, ocupando 6,25 MHz (6.250.000 Hz) para la banda de video y 0,75 MHz (750.000 Hz) para la del canal sonoro modulado en frecuencia, incluidas las bandas de seguridad, dando una anchura total de banda de 7 MHz, lo que exhibe las limitadas posibilidades de uso del Espectro Radioeléctrico.

Los autores que edifican su postura en pro de la jurisdicción y competencia Nacional excluyente desde el Espectro Radioeléctrico, no han precisado su regulación ni su naturaleza jurídica para derivar las conclusiones respecto a si estamos en presencia de un bien susceptible de apropiación y por ende a quién corresponde la titularidad del mismo. En cuanto al otro argumento – escasez de las frecuencias – a esta altura del desarrollo de la técnica ello no es una conclusión científicamente inevitable.

Puede observarse como desaparecen las limitaciones derivadas de la escasez de frecuencias mencionando los siguientes servicios de radiodifusión:

1. La radiodifusión vía cable de ámbito local.
2. La radiodifusión vía cable "de pequeñas dimensiones", caso, por ejemplo, de los circuitos cerrados.
3. La radiodifusión vía Espectro Radioeléctrico de carácter local.
4. La instalación de repetidores de programas nacionales y extranjeros.
5. servicio de televisión llamado sistema de distribución multicanal multipunto (MMDS), que propone entre cuatro y doce canales distribuidos por microondas a distancias relativamente cortas. Se trata de una suerte de televisión pagada, en que los abonados pagan para formar parte de la red.

Heffes puntualiza que el criterio legal imperante en el mundo es que las frecuencias de radiocomunicaciones pertenecen a toda la Humanidad. Lo único que hace el Estado es administrarlas. Es por ello que se establece la jurisdicción federal para todos los temas propios de la radiodifusión.Con esto el autor pareciera seguir la jurisprudencia y doctrina italianas, que consideran al Espectro Radioeléctrico como "res communes omnium". Se trata de la expresión actualizada del criterio expuesto en el Derecho Romano, en el cual para la "summa divisio rerum" el mar, el aire, las riberas, etc., eran res communes, y junto a las res universitates y las res publicae integraban el grupo de las res extra commercium humami iuris.

Para sostener que las ondas hertzianas pertenecen a toda la Humanidad habría que afirmar que el "dominio público internacional" comprende los bienes que, estando excluidos de la soberanía de los Estados, pertenecen a la Comunidad internacional, considerada como sujeto de derecho distinto de los Estados con capacidad para ser titular de bienes y derechos. Pero este concepto, como lo veremos mas adelante tiene otra significación jurídica, mas allá de lo que se pueda inferir de su sentido literal.

Desde esta perspectiva, la Comunidad internacional sería la titular de bienes como el mar, el espacio extraatmosférico o, incluso, el Espectro Radioléctrico u ondas hertzianas. Pero resulta un dato jurídicamente verificable que la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones) ha sido establecida para organizar equitativamente el uso por parte de los estados de las frecuencias del Espectro Radioeléctrico, esto es los Estados a través de ese organismo internacional se coordinaron para no interferirse recíprocamente en sus derechos y no para recibir por delegación un derecho que les es originario.

Congruente con esta posición, cuando la República Argentina por Ley 24.848 aprobó la "Constitución y Convenio de la UIT, enmiendas de Kyoto de 1.994", dejó perfectamente establecido que:

"De la República Argentina: Al firmar la presente Constitución y Convenio, la Delegación de la República Argentina declara, en nombre de su Gobierno, lo siguiente:

2. que se reserva el derecho de adoptar todas las medidas que considere necesarias para proteger sus intereses ......."

Mas se reafirma nuestra postura cuando analizamos que en el derecho comparado, por caso en Uruguay, se convalidan acuerdos entre Estados - al margen de la UIT - donde se establecen derechos respecto de las ondas hertzianas. En definitiva, los organismos internacionales formados por los Estados no tienen mas que las competencias que éstos les reconocen.

El otro concepto, "patrimonio común de la humanidad" (propuesto en 1967 por el representante de Malta en la XX Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas), se refiere a la idea de que existen ciertos recursos pertenecientes a la humanidad entera que deben explotarse en su provecho. Como consecuencia de ello no pueden ser objeto, de apropiación nacional ni de libre utilización.

En esta categoría han sido incluidos dos tipos de bienes: a) la luna y los cuerpos celestes y, b) los fondos marinos. Es de toda evidencia que el Espectro Radioeléctrico no pueden integrarse en esta categoría. Primero porque éste conecta, sobre todo, con la idea de recursos minerales, vegetales u otros que se encuentran en el fondo del mar, en la luna, etc., y segundo, porque la utilización que se hace de ellas (de las ondas radioeléctricas) es contraria al principio de no apropiación por los Estados ni por las personas físicas o jurídicas que rige para los bienes incluidos dentro del concepto bajo análisis.

Este argumento es utilizado en el Derecho español para publificar la actividad. Nosotros entendemos, que son las propias instituciones provinciales las encargadas de establecer las regulaciones y velar además que no se ejerzan abusivamente en desmedro de la libertad de expresión. De hecho como lo resaltan Schifer-Porto la casi totalidad de las Constituciones provinciales tienen normas explícitas y operativas – no meramente programáticas – que se refieren a la radiodifusión.

A ello debe agregarse el art. 32 de la CN. y las discusiones generadas en su alrededor que ha llevado a decir a algunos tribunales provinciales que: " [...........] corresponde a las provincias la represión de los delitos de imprenta, debiendo el Congreso de la Nación abstenerse de dictar leyes penales sobre la materia para toda la nación"; como igualmente tomarse en consideración que el art. 75 inc. 12 de la CN. no establece como delegación a la Nación el derecho a legislar de manera exclusiva en la materia.

*Abogado. Diputado Nacional por Catamarca. Presidente del Bloque de Diputados de la UCR

** Abogado. Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales. Jefe de Asesores de la Presidencia del Bloque de Diputados de la UCR. Su tesis para doctorarse giró en torno a los derechos de las provincias en materia de radiodifusión.

Diputado Dr. Horacio F. Pernasetti Dr. Carlos Córdoba